Jean-Jacques Rousseau (Ginebra, actual Suiza, 28 de junio de 1712 – Ermenonville, Francia, 2 de julio de 1778) fue un escritor, filósofo, músico; usualmente es definido como un ilustrado, pero parte de sus teorías son una reforma a la Ilustración y prefiguran el posterior Romanticismo.
Las ideas políticas de Rousseau influyeron en gran medida en la Revolución Francesa, el desarrollo de las teorías Republicanas, y el crecimiento del nacionalismo. Su herencia de pensador radical y revolucionario está probablemente mejor expresada en sus dos más célebres frases, una contenida en El contrato social: «El hombre nace libre, pero en todos lados está encadenado»; la otra, contenida en su Emilio, o De la Educación: «El hombre es bueno por naturaleza», de ahí su idea de la posibilidad de una educación.La publicación de el Emilio y de el Contrato Social lo hacen tremandamente impopular, hasta el punto de que le destierran de Francia; marcha a Suiza, donde es acogido como protegido de Lord Keith, pero su casa en Môtiers es apedreada por una turba furiosa en 1765. Su amigo David Hume se lo lleva a él y a su amante Thérèse a Inglaterra, donde entre 1765 y 1767 viven retirado en el campo, marginados por la sociedad inglesa, que ve en Rousseau a una suerte de paria, loco, malo y peligroso, que además vive en pecado con Levasseur. En 1767, bajo un nombre falso, vuelve a Francia, donde se casa con Thérèse en 1768. En 1770 se le permite regresar oficialmente, a condición de que no vuelva a publicar nada más. Escribe sus memorias, las Confesiones, y se dedica a vivir de sus patrones y de las lecturas públicas que hace de las mismas, hasta que en 1772 Mme d'Epinay, escandalizada por lo abiertamente que relata Rousseau su relación con ella, pide a la policía que prohiban tales lecturas. Furibundo, la salud mental de Rousseau se resquebraja definitivamente, y se aleja de todo el mundo, aunque sigue escribiendo: aunque célebre, su salud mental, que le hace ver enemigos e inquina en todas partes, le impide disfrutar de la fama. Se retira de París, y se traslada a Ermenonville, donde fallece después de un paro cardíaco, cuando estaba en su casa, en 1778.
martes, 16 de junio de 2009
martes, 9 de junio de 2009
miércoles, 3 de junio de 2009
EVOLUCION HISTORICA DEL IUS COGENS O DERECHO IMPERATIVO
La doctrina internacional relativa al ius cogens se ha desarrollado bajo la influencia de conceptos iusnaturalistas,[5] basándose en el Derecho natural o Derecho de gentes la imperatividad de determinadas normas. En su obra Mare Liberum (1609), Hugo Grocio distinguió entre el Derecho de gentes primario, por un lado, que consideraba inmutable por derivarse del Derecho natural; y el Derecho de gentes secundario, voluntario o positivo, por otro, que se derivaría de la voluntad de las naciones y sí sería susceptible de modificación.
En el siglo XVIII, Emmerich de Vattel, uno de los autores considerados padres del Derecho internacional, afirmó en su obra El Derecho de gentes o Principios de la Ley natural (1758) que los Estados eran libres e independientes de los demás mientras no se sometieran a éstos voluntariamente, y que de la igualdad soberana se derivaba la facultad de los Estados para firmar tratados. No obstante, en esta época aún se afirmaba la existencia de un "derecho de gentes necesario", que se derivaba de la aplicación del Derecho natural a las naciones y que éstas estaban obligadas a observar.
La progresiva positivización del Derecho internacional, a través del tratado internacional y la costumbre, y el auge de las teorías iusposivistas en general, potenció una concepción de la libertad contractual de los Estados sin apenas límites materiales.[5]
Es por eso que el resurgimiento del concepto de ius cogens se ha entendido como una crisis del positivismo jurídico[5] y un relanzamiento de las teorías relativas al Derecho natural. Las normas de ius cogens constituyen un límite, fundamentado en la idea de humanidad, a la idea de la omnipotencia de la voluntad estatal,[6] basada en los conceptos de la teoría europea internacionalista que se consolidaron en el siglo XIX.
En el siglo XVIII, Emmerich de Vattel, uno de los autores considerados padres del Derecho internacional, afirmó en su obra El Derecho de gentes o Principios de la Ley natural (1758) que los Estados eran libres e independientes de los demás mientras no se sometieran a éstos voluntariamente, y que de la igualdad soberana se derivaba la facultad de los Estados para firmar tratados. No obstante, en esta época aún se afirmaba la existencia de un "derecho de gentes necesario", que se derivaba de la aplicación del Derecho natural a las naciones y que éstas estaban obligadas a observar.
La progresiva positivización del Derecho internacional, a través del tratado internacional y la costumbre, y el auge de las teorías iusposivistas en general, potenció una concepción de la libertad contractual de los Estados sin apenas límites materiales.[5]
Es por eso que el resurgimiento del concepto de ius cogens se ha entendido como una crisis del positivismo jurídico[5] y un relanzamiento de las teorías relativas al Derecho natural. Las normas de ius cogens constituyen un límite, fundamentado en la idea de humanidad, a la idea de la omnipotencia de la voluntad estatal,[6] basada en los conceptos de la teoría europea internacionalista que se consolidaron en el siglo XIX.
EL IUS COGENS Y SU IMPORTANCIA PARA EL DERECHO ACTUAL
Ius cogens
De Wikipedia, la enciclopedia libre
Ius cogens es una locución latina que hace referencia a normas imperativas de derecho, en contraposición a las dispositivas de derecho. De acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, son aquellas normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario.
La existencia de estas normas imperativas de Derecho internacional público es generalmente aceptada: sólo algunos pocos Estados la niegan, entre ellos Francia. No obstante, sí es objeto de discusión qué normas concretas revestirían este carácter.
Una norma de ius cogens se caracteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir acuerdo en contrario de los Estados. Esto la diferencia de la costumbre internacional, que tradicionalmente ha requerido del consentimiento de los Estados y permite su alteración mediante tratados. Por el contrario, no cabe que una norma contradiga a otra de ius cogens, salvo que también tenga esta naturaleza: en tal caso, la nueva norma reemplazará a la antigua.
Por otra parte, las normas de derecho imperativo obligan frente a todos los Estados: esto es, generan obligaciones erga omnes. Normalmente se entiende que las normas de ius cogens son de Derecho internacional general y que no existen normas imperativas regionales, aunque haya autores que sí lo entiendan así.
El reconocimiento de las normas de ius cogens implica aceptar cierta jerarquía entre las fuentes del Derecho internacional, jerarquía inexistente en épocas anteriores. Las normas de ius cogens recogerían un consenso mínimo sobre valores fundamentales de la comunidad internacional que se impondrían sobre el consentimiento de los Estados individualmente considerados.
Contenido
La doctrina discute cuáles serían las normas que pueden considerarse en la actualidad como normas de ius cogens, sin alcanzar un consenso. Hace poco, la Comisión de Derecho Internacional, al tratar sobre estas normas en el trabajo "Fragmentación del derecho internacional", rehusó hacer una lista extensiva. Determinados organismos internacionales se han pronunciado al respecto, pero de manera fragmentada:
En el asunto sobre la Licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares, la Corte Internacional de Justicia hizo referencia a "principios intransgredibles de Derecho internacional", pero no usó expresamente el término ius cogens. Se refería a tres principios de Derecho internacional humanitario, aplicable en caso de conflicto armado. En primer lugar, la prohibición de ataques contra civiles y el uso de armas que no distingan entre civiles y militares (principio de distinción). En segundo lugar, la prohibición del uso de armas que causen un daño mayor que el necesario para conseguir objetivos militares legítimos (principio de proporcionalidad). En tercer lugar, el trato de civiles y militares de acuerdo con principios de humanidad, en defecto de norma de Derecho internacional humanitario que sea de aplicación (la llamada Clásula Martens).
El Comité de Derechos Humanos afirma expresamente que son normas de ius cogens (en inglés peremptory norms) la prohibición de la tortura y de la privación arbitraria de la vida (Observación general nº 24), así como el derecho a unas garantías procesales mínimas, en especial el derecho a la presunción de inocencia (Observación general nº 29)
El artículo 2.6 de la Carta de San Francisco afirma que la Organización de las Naciones Unidas hará que todos los Estados, incluso los que no sean miembros de la Organización, cumplan los principios recogidos en el propio artículo 2, lo que podría entenderse como un principio de imperatividad. Lo mismo se ha afirmado de la noción de crímenes contra la humanidad.[1]
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en su jurisprudencia constante, tanto contenciosa como consultiva, que varias normas de protección de los derechos fundamentales revisten del carácter de ius cogens, como el acceso a la justicia, llamado por esta Corte derecho al derecho.[2] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Michael Domingues contra Estados Unidos, afirmó que existía una norma de ius cogens que prohibía aplicar la pena de muerte por delitos cometidos por menores de edad.
El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia incluyó entre estas normas, en el caso Furundžija, la prohibición de la tortura.
La doctrina internacionalista también ha argumentado a favor de la inclusión entre los principios ius cogens de determinadas normas, entre las que podrían mencionarse:
La igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos.[3] [4]
La prohibición del uso de la fuerza y la obligación de arreglar las controversias internacionales por medios pacíficos.[4]
La igualdad soberana de los Estados y el principio de no intervención[4]
Las normas básicas relativas a la protección de los derechos humanos[4]
El deber de cumplir de buena fe las obligaciones.
Normas muy básicas como el principio de pacta sunt servanda (lo pactado obliga), dado que sin ellas no cabría la existencia de ningún tratado internacional.
Referencias [editar]
↑ Carrillo Salcedo, Juan Antonio (2001), Soberanía de los Estados y derechos humanos, Tecnos, p. 153
↑ Sitio Oficial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ver voto razonado del Juez Antonio Canςado Trindade en el caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 11 y ss. Cita del Caso Goiburú y Otros versus Paraguay (Sentencia del 22 de septiembre de 2006)
↑ Cassese, Antonio (1995), Self-Determination of Peoples. A legal reappraisal, Cambridge University Press, p. 140
↑ a b c d Carrillo Salcedo, Juan Antonio (2001), Soberanía de los Estados y derechos humanos, Tecnos, p. 151
↑ a b c Danilenko, Gennady M. International Jus Cogens: Issues of Law-Making. II: Natural Law vs. Positivism
↑ Carrillo Salcedo, Juan Antonio (2001), Soberanía de los Estados y derechos humanos, Tecnos, p. 150
De Wikipedia, la enciclopedia libre
Ius cogens es una locución latina que hace referencia a normas imperativas de derecho, en contraposición a las dispositivas de derecho. De acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, son aquellas normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario.
La existencia de estas normas imperativas de Derecho internacional público es generalmente aceptada: sólo algunos pocos Estados la niegan, entre ellos Francia. No obstante, sí es objeto de discusión qué normas concretas revestirían este carácter.
Una norma de ius cogens se caracteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir acuerdo en contrario de los Estados. Esto la diferencia de la costumbre internacional, que tradicionalmente ha requerido del consentimiento de los Estados y permite su alteración mediante tratados. Por el contrario, no cabe que una norma contradiga a otra de ius cogens, salvo que también tenga esta naturaleza: en tal caso, la nueva norma reemplazará a la antigua.
Por otra parte, las normas de derecho imperativo obligan frente a todos los Estados: esto es, generan obligaciones erga omnes. Normalmente se entiende que las normas de ius cogens son de Derecho internacional general y que no existen normas imperativas regionales, aunque haya autores que sí lo entiendan así.
El reconocimiento de las normas de ius cogens implica aceptar cierta jerarquía entre las fuentes del Derecho internacional, jerarquía inexistente en épocas anteriores. Las normas de ius cogens recogerían un consenso mínimo sobre valores fundamentales de la comunidad internacional que se impondrían sobre el consentimiento de los Estados individualmente considerados.
Contenido
La doctrina discute cuáles serían las normas que pueden considerarse en la actualidad como normas de ius cogens, sin alcanzar un consenso. Hace poco, la Comisión de Derecho Internacional, al tratar sobre estas normas en el trabajo "Fragmentación del derecho internacional", rehusó hacer una lista extensiva. Determinados organismos internacionales se han pronunciado al respecto, pero de manera fragmentada:
En el asunto sobre la Licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares, la Corte Internacional de Justicia hizo referencia a "principios intransgredibles de Derecho internacional", pero no usó expresamente el término ius cogens. Se refería a tres principios de Derecho internacional humanitario, aplicable en caso de conflicto armado. En primer lugar, la prohibición de ataques contra civiles y el uso de armas que no distingan entre civiles y militares (principio de distinción). En segundo lugar, la prohibición del uso de armas que causen un daño mayor que el necesario para conseguir objetivos militares legítimos (principio de proporcionalidad). En tercer lugar, el trato de civiles y militares de acuerdo con principios de humanidad, en defecto de norma de Derecho internacional humanitario que sea de aplicación (la llamada Clásula Martens).
El Comité de Derechos Humanos afirma expresamente que son normas de ius cogens (en inglés peremptory norms) la prohibición de la tortura y de la privación arbitraria de la vida (Observación general nº 24), así como el derecho a unas garantías procesales mínimas, en especial el derecho a la presunción de inocencia (Observación general nº 29)
El artículo 2.6 de la Carta de San Francisco afirma que la Organización de las Naciones Unidas hará que todos los Estados, incluso los que no sean miembros de la Organización, cumplan los principios recogidos en el propio artículo 2, lo que podría entenderse como un principio de imperatividad. Lo mismo se ha afirmado de la noción de crímenes contra la humanidad.[1]
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en su jurisprudencia constante, tanto contenciosa como consultiva, que varias normas de protección de los derechos fundamentales revisten del carácter de ius cogens, como el acceso a la justicia, llamado por esta Corte derecho al derecho.[2] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Michael Domingues contra Estados Unidos, afirmó que existía una norma de ius cogens que prohibía aplicar la pena de muerte por delitos cometidos por menores de edad.
El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia incluyó entre estas normas, en el caso Furundžija, la prohibición de la tortura.
La doctrina internacionalista también ha argumentado a favor de la inclusión entre los principios ius cogens de determinadas normas, entre las que podrían mencionarse:
La igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos.[3] [4]
La prohibición del uso de la fuerza y la obligación de arreglar las controversias internacionales por medios pacíficos.[4]
La igualdad soberana de los Estados y el principio de no intervención[4]
Las normas básicas relativas a la protección de los derechos humanos[4]
El deber de cumplir de buena fe las obligaciones.
Normas muy básicas como el principio de pacta sunt servanda (lo pactado obliga), dado que sin ellas no cabría la existencia de ningún tratado internacional.
Referencias [editar]
↑ Carrillo Salcedo, Juan Antonio (2001), Soberanía de los Estados y derechos humanos, Tecnos, p. 153
↑ Sitio Oficial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ver voto razonado del Juez Antonio Canςado Trindade en el caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 11 y ss. Cita del Caso Goiburú y Otros versus Paraguay (Sentencia del 22 de septiembre de 2006)
↑ Cassese, Antonio (1995), Self-Determination of Peoples. A legal reappraisal, Cambridge University Press, p. 140
↑ a b c d Carrillo Salcedo, Juan Antonio (2001), Soberanía de los Estados y derechos humanos, Tecnos, p. 151
↑ a b c Danilenko, Gennady M. International Jus Cogens: Issues of Law-Making. II: Natural Law vs. Positivism
↑ Carrillo Salcedo, Juan Antonio (2001), Soberanía de los Estados y derechos humanos, Tecnos, p. 150
EL DERECHO RELIGIOSO
El Derecho religioso o Derecho confesional, de acuerdo a la moderna Ciencia del Derecho, es aquel ordenamiento jurídico que, para sí mismas, establecen las diferentes iglesias o confesiones religiosas, y que en tanto realidades sociales requieren de un Derecho propio (siguiendo el aforismo ubi societas ibi ius). El Derecho religioso no debe confundirse con el Derecho eclesiástico.
Entre otros, son ordenamientos religiosos o confesionales el Derecho judío (Halajá), el Derecho canónico y el Derecho islámico (Sharia).
Obtenido de "http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_religioso"
Entre otros, son ordenamientos religiosos o confesionales el Derecho judío (Halajá), el Derecho canónico y el Derecho islámico (Sharia).
Obtenido de "http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_religioso"
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO
Tomado de WIKIPEDIA
Una costumbre es una práctica social arraigada. Generalmente se distingue entre costumbres que son las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta.
La costumbre como fuente del derecho :
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres las sociedades no rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo en algunos lugares, como Navarra, o en los países de aplicación del Derecho anglosajón la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.
Es la "repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica". También se le define como "el conjunto de normas derivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes".
La costumbre jurídica tiene dos requisitos:
El factor subjetivo u opinio iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas.
El factor objetivo o inveterata consuetudo, que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca.
Para que la costumbre represente una voluntad colectiva y espontánea debe ser general, constante, uniforme y duradera.
Costumbre internacional
Artículo principal: Derecho internacional consuetudinario
En Derecho internacional la costumbre es una práctica generalizada y repetitiva de los Estados y de otros sujetos de derecho internacional, aceptada como norma y obligatoria a través de lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como los tratados internacionales, no existiendo ninguna prelación de fuentes entre ellas.
No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica general y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional. Para que cristalice la "opinio iuris" u elemento subjetivo resulta de vital importancia las acciones u omisiones que realizan Estados que son significativos de la comunidad internacional.
Véase también:
Ius cogens
Derecho consuetudinario
Vida cotidiana
Historia de la vida cotidiana
Costumbres del Antiguo Egipto
Costumbres de la Antigua Grecia
Costumbres de la Antigua Roma
Una costumbre es una práctica social arraigada. Generalmente se distingue entre costumbres que son las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta.
La costumbre como fuente del derecho :
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres las sociedades no rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin embargo en algunos lugares, como Navarra, o en los países de aplicación del Derecho anglosajón la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.
Es la "repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica". También se le define como "el conjunto de normas derivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes".
La costumbre jurídica tiene dos requisitos:
El factor subjetivo u opinio iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas.
El factor objetivo o inveterata consuetudo, que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca.
Para que la costumbre represente una voluntad colectiva y espontánea debe ser general, constante, uniforme y duradera.
Costumbre internacional
Artículo principal: Derecho internacional consuetudinario
En Derecho internacional la costumbre es una práctica generalizada y repetitiva de los Estados y de otros sujetos de derecho internacional, aceptada como norma y obligatoria a través de lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta validez como los tratados internacionales, no existiendo ninguna prelación de fuentes entre ellas.
No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica general y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional. Para que cristalice la "opinio iuris" u elemento subjetivo resulta de vital importancia las acciones u omisiones que realizan Estados que son significativos de la comunidad internacional.
Véase también:
Ius cogens
Derecho consuetudinario
Vida cotidiana
Historia de la vida cotidiana
Costumbres del Antiguo Egipto
Costumbres de la Antigua Grecia
Costumbres de la Antigua Roma
DERECHO DE USOS Y COSTUMBRES O CONSUETUDINARIO
Derecho consuetudinario, también llamado usos y costumbres, es una fuente del derecho.
Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente en el tiempo en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de derecho escrito.
También se le considera un sistema jurídico, como lo son el Derecho continental y el Common law. Incluso en algunos países coexiste con ellos.
Un ejemplo de esto es la Constitución no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las podemos encontrar en los grandes textos históricos como la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1628), el Habeas Corpus (1679), el Bill of Rights (1689) y el Acta de Establecimiento (1701).
Requisitos:
Los orígenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orígenes de lo que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos:
Uso repetitivo y generalizado.- Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Así mismo esta conducta debe ser una que se repite a través del tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.
Conciencia de Obligatoriedad.- Todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.
Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.
Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente en el tiempo en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de derecho escrito.
También se le considera un sistema jurídico, como lo son el Derecho continental y el Common law. Incluso en algunos países coexiste con ellos.
Un ejemplo de esto es la Constitución no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las podemos encontrar en los grandes textos históricos como la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1628), el Habeas Corpus (1679), el Bill of Rights (1689) y el Acta de Establecimiento (1701).
Requisitos:
Los orígenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orígenes de lo que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos:
Uso repetitivo y generalizado.- Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Así mismo esta conducta debe ser una que se repite a través del tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.
Conciencia de Obligatoriedad.- Todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.
Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.
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