Derecho Indiano

1.- El descubrimiento y colonización de las Indias

El Derecho del Nuevo Contiente trajo como consecuencia la formación de un sistema jurídica novedoso esto es el llamado Derecho Indiano. Este Derecho en su desarrollo paso por cuatro grandes etapas:
1.492 - 1.511 no se sabía las dimensiones en todo tipo de orden que este descubrimiento tenía. Tampoco se tenía las ideas claras sobre como organizar el dominio y la colonización los problemas que iban surgiendo eran solucionados caso por caso y con muchos cambios de criterios se acudía a la causística pero sin criterio establecido.

El control desde la metrópoli a los colonos hispanos era mínimo y formalmente el derecho vigente lo constituyó el Derecho Castellano.

1.511 - 1.566 etapa crítica en dicho periodo se dió una abundante polémica sobre la legislación para explotar las nuevas tierras y sus hombres. Fruto de esta crítica se revisaron instituciones propias de la colonización , discutiéndose sobre la legalidad de la presencia española.
Se legisló bastante desde la metrópoli y en especial desde el Consejo de Indias. También se empieza a crear Derecho en la propia América por las propias autoridades allí existentes que lo hacían por designación regia, origen del incipiente Derecho Indiano Criollo.
1.566 fecha de la muerte de Fray Bartolomé de las Casas hasta 1.580 etapa de consolidación del Derecho Indiano. Se desarrolla una gran obra de carácter legislativo las leyes de Indias. Asi mismo el Derecho Indiano fue separándose paulatinamente del Derecho Castellano y dicho Derecho Indiano Criollo continuo creciendo y desarrollándose con particularidades propias
1.700 comienzo de la dinastía borbónica hasta coincidir con las diferentes fechas de independencia de los territorios indianos.

La legislación borbónica produjo cambios en las formas de gobierno en America. Este Derecho Criollo crece aumentándose las diferencias respecto a la metrópoli con una particular tendencia al autogobierno. Coincide con el crecimiento de la burguesía criolla.
Este movimiento prenacionalista culminó con las diferentes declaraciones de independencia.
2.- Incorporación de las Indias a la Corona de Castilla
Al enterarse Juan II Rey de Portugal del hecho del Descubrimiento trato de reclamar derechos sobre las tierras allí halladas, alegando que los reyes lusos tenían 3 bulas a su favor por parte del Papa. Bulas o autorización que habían sido respetadas por los Reyes Católicos que al enterarse estos de las maniobras del monarca portugués obtuvieron rápidamente bulas papales parecidas o similares a las portuguesas sobre los territorios descubiertos, dándose la coincidencia de que el Papa era Alejandro VI valenciano de origen.
Las 3 bulas que este pontífice concedió en 1.493 a los Reyes Católicos fueron:
Inter Coetera en la que se hacía donación de todas las islas y tierras descubiertas o por descubrir en la zona Atlántica.

Eximie Devotionis se concede a los Reyes Católicos los mismos privilegios sobre las nuevas tierras que obstentaban los reyes portugueses sobre los territorios africanos.
Inter Coetera se fija una linea imaginaria de demarcación entre las tierras e islas portuguesas y las castellanas.
Estas tres bulas alejandrinas fueron consideradas como título jurídico suficiente para justificar el dominio castellano sobre las Indias.
La adquisición de las nuevas tierras fue hecha a título personal e igualitario, pertenecían por igual y personalmente a Isabel y Fernando no a sus coronas sino a ellos como personas.
Esta tesis la encontramos en las dos bulas Inter Coetera que dice que las donaciones se hacia a vosotros Fernando e Isabel y vuestros herederos los reyes de Castilla y Aragón.
La incorporación trajo consecuencias. Según la doctrina de los juristas de la época:
Los territorios de infieles cuando eran adquiridos por algún principe cristiano quedaban incorporados a los viejos territorios a través de la vía de accesión. De tal forma que las Indias accesoriamente se unía a Castilla y se juzgaría y gobernaría por las mismas leges y gozarían de los mismos privilegios que el Reino al que se habían agregado, el mismo sistema jurídico castellano.

Por esto cuando no tenía conocimiento sobre las dimensiones del mismo se creyó que los nuevos territorios se regirían por el Derecho de Castilla, sin embargo, posteriormente se pensó que existían distintas cuestiones que había que dotar de régimen especial pues en la legislación castellana no tenían solución por lo cual se crea el Derecho de Indias que seguía siendo Derecho Castellano.
3.- Las Leyes de Burgos y las leyes nuevas.
4.-
Se produce un cambio política de la mano de un Dominico Antonio de Montesinos que pronuncio en 1.511 un durísimo sermón sobre el texto que los españoles estaban dando a los indios. Esta circunstancia trajo una gran polémica sobre la legislación de la colonización de las Indias.
Criticas:
Validez que podían tener las instituciones creadas al hilo de la organización de la conquista:
Repartimento mediante la cual se entregaba un grupo de indios a cada español para que trabajaran a su servicio.
Encomienda cada grupo de indios se entendía que estaba bajo la protección de cada colono.
Finalidades de la Encomienda:
- El colono tenía la obligación de dar instrucción religiosa al Indio y este en justo agradecimiento tenía que ofrecer su trabajo personal y tributos.
Esto trajo consecuencias en el orden jurídico. Así fue por un lado por lo que se promulgó las Leyes de Burgos 1.512-1.513 ordenanzas reales para el buen regimiento y tratamiento de los Indios. 1 réplica real a la censura de Montesinos. El contenido de estas Leyes de Burgos versaba sobre le modo de exigir trabajo a los indios. También trataba sobre los cupos de indios a entregar a cada encomendero y sobre la instrucción religiosa que los indios debían recibir. El Padre Bartolome de las Casas critico estas leyes pues la misma en la practica solo se cumplió en todo lo que no era beneficioso para los indios los cuales seguían tratándose como esclavos.
Leyes nuevas 1.542-1.543 fue esta norma el resultado de nuevas reuniones de teólogos y juristas , reunión en la que estuvo Fray Bartolome de las Casas y que fue promulgada en Barcelona.
La primera mitad de su contenido regulaba las principales instituciones que se crearon para el gobierno de las Indias.

En la segunda mitad se regulaba la condición de las Indias, libertad y prohibición de ser esclavizados, prohibía que las encomiendas pudieran ser heredadas. Tuvo una vida efímera pues los colonos encomenderos protestaron sobre la misma y el emperador derogó la mayoría de las normas que podían beneficiar al indio.
5.- Criticas que surgieron: Principio de libertad de los Indios
Se abrió una polémica sobre el poder del Papa sobre la virtud de sus bulas para fundamentar como suficiente estos justos títulos.
Esto dio lugar a que se dieran diferentes corrientes doctrinales.
Una de origen medieval que reconocía el poder temporal del Papa basada en la teocracia. @ En su virtud reconocía lo contenido en las bulas de Alejandro VI como título suficiente para justificar por si sola el dominio de los Reinos de Castilla sobre las Indias.

Difundida por Bartalome de las Casas mantiene dichas bulas solo concedían a los Reyes derecho solo para predicar en las Indias pero no poder directo directo sobre los Indios, que eran libres y solo podían ser convencidos pacíficamente siendo por ello injustas las guerras contra los mismos.
Mantenida por Sepulveda y de Castro decían que es lícito, justo y santo sujetar a las Indias con la guerra y después predicarlas con el Evangelio porqué los Indios son inferiores y cometen grandes pecados antinatura como antropofagia y idolatría.
Francisco de Vitoria consideraba legítimo los títulos conseguidos con las balas rechazando las guerras contra los Indios y formulando otros títulos como suficientes. Dice que hay un Derecho Natural a la convicción entre todos los hombres que abarcaba a poder viajar por cualquier país y navegar por cualquier mar y anclar las naves e puerto ajeno pudiendo naturalizar allí a los hijos.
En base a esto si los castellanos hacían uso de tal Derecho Natural y los Indios impedían su ejercicio entonces y solo entonces los castellanos podían defenderse y someter por la fuerza a la población indígena.
Esta última teoría fue la que sirvió de base para la política indiana de Carlos V olvidando las bulas alejandrinas como justos títulos.

6.- La Formación del Derecho Indiano

Los elementos fueron varios:
Las capitulaciones y otras normas iniciales. Fueron las normas más antiguas del Derecho Indiano. Las capitulaciones de Santa Fe fueron suscritas por los Reyes Católicos y Colon el 17 de Abril de 1.492. Regulaban las primeras condiciones del 1er viaje colombino siendo la primera se escribieron otras como las Capitulaciones del Descubrimiento y Capitulaciones de población según fuese la finalidad de la expedición en cuestión.

Se ha discutido mucho sobre la naturaleza jurídica de estas normas, han existido diferentes opciones: para unos eran contratos que creaban obligaciones para ambas partes las cuales están colocadas en un plano de igual; para otros eran concesiones de carácter unilateral realizadas por el monarca, ninguna ha sido la predominante, actualmente se piensa que eran lo más parecido a las concesiones administrativas actuales., en ellas las partes firmantes se encuentran en una situación de desigualdad que dura mientras que se establecen las condiciones pero una vez acordadas las normas obligan por igual a ambas partes.
Eran un medio de organizar las expediciones que suponía el que la corona no asumiese costo alguno, ya que estas expediciones se realizaban bajo iniciativa privada. Los participantes obtenían recompensas de los monarcas y estos adquirían la soberanía del territorio conquistado.
Fueron muchas las capitulaciones hasta que Felipe II en 1.553 dictó las Ordenanzas del Descubrimiento y nueva población donde se imponían y regulaban las normas generales de obligado cumplimiento para todos las expediciones futuras.

Junto a estas capitulaciones y ordenanzas se dictaron otro tipo de normas:
- Instituciones que eran dadas por el Rey a los primeros oficiales reales que se trasladaban al nuevo continente.
- Autorización de 22 de Junio de 1.497 para que pudieran emigrar a las Indias todos los delincuentes castellanos salvo los condenados como herejes o delitos de Lesamajestad.
- Ordenanzas de la Casa de Contratación por la que se crea este organismo con sede en Sevilla obstentando el monopolio del tráfico mercantil y operaciones con las Indias.
Las Leyes de Indias todas las normas dictadas por el rey, su consejo o las principales autoridades reales residentes en las Indias con el fin de regular los nuevos territorios descubiertos.
Estas Leyes de Indias tenían unas características:
- Causísticas. Los problemas fueron resueltos caso por caso sin que existan un plan racional o inicial para solucionar dichos problemas.
En el Siglo XVI se regularon algunas instituciones de Derecho Público propias de este fenómeno del Descubrimiento a través de Ordenanzas.
- Particularismo, la mayoría de las normas legales se dictaron para un lugar determinado, la razón estriba en que la gran mayoría de las leyes eran disposiciones de naturaleza administrativa con vigencia limitada al ámbito de competencia de la autoridad indiana en cuestión y la enorme diferencia entre los distintos territorios del Nuevo Mundo.
- Creciente descentralización dada la enorme distancia entre las autoridades reales residentes en las Indias y la Metropoli , lo que obligaba a hacer a cada uno de su capa un sayo.
Esto provocaba una falta de control por parte de España y falta de coordinación entre los distintos territorios indianos provocando una descentralización siendo caldo de cultivo del Derecho indiano criollo.
Asi el Rango normativo sería:
Las leyes que en Castilla eran las normas aprobadas entre el rey y sus cortes y como las Indias por vía de accesión se habían incorporado a la Corona Castellana todas las leyes de dichas colonias eran de aplicación automáticamente en las Indias.
Prágmáticas, no fueron muchas.
Disposiciones de gobierno, normas dirigidas por el rey a una autoridad indiana. Se llamaban provisiones o reales cédulas.

Vigencia : Fue realmente muy escasa.


- Gran resistencia de los colonos instalados en las Indias, los cuales eran reacios a aceptar todas aquellas normas protectoras de los indios.
- La enorme abundancia de misma leyes, de leyes distintas para un mismo caso , debido a la causística. Ante tal discrepancia legal los colonos optaron por no cumplirlas.
- Gran distancia física entre el rey y las autoridades reales, que hacía difícil el control regio.
Derecho de Castilla en las Indias . Con la incorporación de las Indias, el Derecho de Castilla se aplicó integramente y automáticamente en los nuevos territorios. Además el derecho castellano sirvió de de modelo para la redacción de las llamadas Leyes de Indias.
La aplicación automática poco a poco tuvo limitaciones siendo la 1 una disposición de Felipe III en 1.614 donde se decía que no todo el Derecho de Castilla regiría en las Indias sino que tan solo lo sería aquellas disposiciones que fueran autorizadas para las Indias de forma expresa por el Consejo de Indias y fuesen despachadas mediante cédula real.
Otra ley de Felipe IV mandó que en las Indias se guardase la recopilación castellana de 1.567 denominada como 2 Recopilación o Nueva Recopilación asi como las Partidas.
Con el tiempo y al crecer la legislación propia de las Indias , la vigencia del Derecho castellano quedó reducida parando esto a aplicarse en todo caso
La costumbre . Aunque en el orden de prelación de fuentes, esta no fue consigna de lo cierto es que la función creadora del Derecho por parte de esta fue evidente. Asi en una ley de Carlos V de 1.555 se permitía expresamente el uso de las leyes y costumbres de la población indígena siempre que estas no se enfrentasen ni a la religión católica ni a las leyes de Indias.
En el Derecho Indiano la costumbre fue fuente de producción normativa en tanto en cuanto que la costumbre indiana era sencundo lege, es decir, la respuesta contenida a la costumbre era idéntica a la regulada en la ley.
7.- Las recopilaciones de las leyes de Indias.
Para conseguir la efectiva aplicación de la legislación real en los nuevos territorios se busco como medio las llamadas recopilaciones.

Los trabajos recopilatorios se iniciaron durante Felipe II a través del Consejo de Indias siendo su presidente Juan de Avando. Bajo su dirección se realizó una especie de índice de todos las leyes de Indias promulgadas hasta ese momento. Fruto de este índice fue la Copulata de leyes de Indias. En 1.582 este consejo encargo al Jurista Diego de Encinas que reuniese las principales disposiciones hechas por el Consejo de Indias.
Una vez recogidas en 1.596 se promulga el cedulario de Diego de Encinas que fue aplicado en la práctica aunque no tiene promulgación real.
Ambos textos no fueron recopilaciones. En 1.680 para que mediante pragmática de Carlos II se aprobara y promulgara con carácter general la llamada recopilación de las leyes de los reinos de las Indias que contaba de 9 libros que no contemplaba normas de Derecho Civil por lo que las materias estas se seguían regulando conforme al Derecho Castellano. Esta recopilación pronto envejeció porque los borbones en el S.XVIII emprenden una profunda reforma modificando la figura del gobierno tales como los intendentes cambiando la organización territorial de los Indias creando unos nuevos virreinatos conforme a la nueva moda ilustrada.

8.- Literatura jurídica indiana. Doctrina.

Muchas universidades fueron creadas en los territorios indianos a imagen y semejanza de Salamanca. En ellas desde la aprobación de la recopilación de 1.680 gran parte de la literatura jurídica estuvo dedicada a las glosas de esa recopilación. Estas glosas tuvieron un gran éxito y que Carlos III mando prohibirlas:
- Por la aptitud absolutista de los borbones que les llevaba a mantener que no debía de hacer más interpretaciones de las leyes que las emanadas por vía oficial .
- Tendencia surgida en el S. XVIII tendente a crear un gran descrédito sobre todo lo que fuesen glosas incluyendo las glosas Indianas.